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華東政法大學(xué)2017年碩士研究生入學(xué)考試試題答案解析

(真題回憶版本)

考試科目代碼：801

考試科目：法學(xué)綜合

考試日期：2017年12月25日下午

考生特別注意：

①答題必須寫在由各考點提供的教育部統(tǒng)一格式的業(yè)務(wù)課答題紙上，凡寫在其他任何非教育部同意答題紙上的答題內(nèi)容一律無效。

②答題紙裝訂線左側(cè)的考生姓名、報考專業(yè)和考生編號三項內(nèi)容必須填寫完整準(zhǔn)確，錯誤、漏填或在指定位置以外地方填寫的一律不給分。

一、簡答題(每小題 8 分，共 56 分)

1. 當(dāng)代中國的制定法淵源。

【參考答案】

答：當(dāng)代中國的正式法律淵源是制定法，即由法定的國家機關(guān)經(jīng)過法定的程序以權(quán)威法律文本明確表現(xiàn)的淵源。在我國，根據(jù)國家立法體制，享有法律創(chuàng)制權(quán)的機構(gòu)多樣化，制定法包括憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章以及國際條約與國際慣例。(1分)

一、憲法

憲法是當(dāng)代中國的根本法，在制定法體系中占據(jù)根本的地位。從內(nèi)容上講，憲法規(guī)定了國家的根本制度、公民的基本權(quán)利與義務(wù)、國家機構(gòu)。從制定和修改程序上講，憲法比其他法律更為嚴(yán)格。一方面，制定和修改憲法的機關(guān)往往是依法特別成立的，而并非普通的立法機關(guān)。另一方面，通過、批準(zhǔn)憲法或者其修正案的程序，往往嚴(yán)于普通法律。從法律效力上講，憲法在各種法律淵源中具有最高法律效力，任何法律法規(guī)只要與憲法相沖突，均屬無效。(1分)

二、法律

法律是由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定和修改，規(guī)定和調(diào)整國家、社會和公民生活中某一方面帶根本性的社會關(guān)系或基本問題的法律，其效力位階僅次于憲法。此外，全國人民代表大會及其常委會所作出的具有規(guī)范性內(nèi)容的決議、決定也是法律。(1分)

三、法規(guī)作為法律淵源的法規(guī)包括行政法規(guī)、地方法規(guī)、軍事法規(guī)和司法法規(guī)，它們的制定主體不同，其效力位階也各有不同。(3分)

(一)行政法規(guī)

行政法規(guī)是由國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，在其職權(quán)范圍內(nèi)制定和修改的，有關(guān)國家行政管理活動的規(guī)范性法律文件。行政法規(guī)多以“條例”“實施細(xì)則”“辦法”“規(guī)則”“決定”“命令”等文件表現(xiàn)出來。其效力位階低于憲法和法律。

(二)地方法規(guī)

根據(jù)立法權(quán)的來源、權(quán)限大小和內(nèi)容的不同，可進一步分為一般地方性法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、自治條例和單行條例。

(三)軍事法規(guī)

軍事法規(guī)是中央軍委根據(jù)憲法和法律制定的規(guī)范性法律文件，其效力及于武裝力量內(nèi)部的規(guī)范性文件。軍事法規(guī)根據(jù)立法權(quán)來源的不同可分為自主性軍事法規(guī)和授權(quán)性軍事法規(guī)。

(四)司法法規(guī)

司法法規(guī)是根據(jù)法律的具體授權(quán)，由最高人民法院就獲授權(quán)事項(通常是有關(guān)法院內(nèi)部管理、運作方面的內(nèi)容)制定的規(guī)范性法律文件。

四、規(guī)章

這里所說的規(guī)章包括部門規(guī)章、地方規(guī)章和軍事規(guī)章。(1分)

五、國際條約與國際慣例

作為我國正式法律淵源的國際條約，是指我國同外國或國際組織締結(jié)或者加入的國際法規(guī)范性文件。(1分)

【答題思路】純背誦考點，也屬于傳統(tǒng)重點部分。詳情請參見蘇畔筆記 P10-P11

2.《大清新刑律》的主要特點。

【參考答案】

答：《大清新刑律》以“中外通行，有裨治理”為指導(dǎo)思想，共53章，411條，并附《暫行章程》5條。與封建舊律相比較，具有比較濃厚的資本主義色彩。其主要特點是：

(1)體例上打破了幾千年來諸法合體的傳統(tǒng)法典形式，成為中國歷史上第一部專門刑法典。篇章結(jié)構(gòu)上完全以西方大陸法系刑法典為模本，分總則與分則兩編，分則各章完全以罪名為章程，由此一改中國幾千年的法典結(jié)構(gòu)形式。(2分)

(2)采用西方近代刑罰體系，將刑罰分為主刑和從刑。(2分)

(3)引進西方近代刑法原則、制度和術(shù)語：罪刑法定原則，刪除比附，正當(dāng)防衛(wèi)原則，死刑惟一原則、輕刑原則，緩刑制度、假釋制度;既遂與未遂、慣犯與偶犯、緊急避險、時效等概念。(2分)

(4)廢除、新增、調(diào)整一系列罪名。(2分)

《暫行章程》五條反應(yīng)了濃厚的封建性。《暫行章程》否定了《大清新刑律》所確立的資產(chǎn)階級刑法原則：一是否定了死刑惟一原則，如第一條仍可用斬刑，二是否定了正當(dāng)防衛(wèi)原則，如第五條。三是否定了輕刑原則，如第一、二、三條的加重處刑。四是否定了罪刑法定原則，如第四條增加了《新刑律》中所沒有的罪名。

【答題思路】

本題考察純背誦記憶的內(nèi)容，沒有什么難度，法制史一向不難，希望大家加強背誦。

該題知識點詳情請參見蘇畔法研法綜筆記P51頁

3.簡述國家權(quán)力配置遵循的憲法原則。

【參考答案】

答：(1)權(quán)力分配與制約平衡原則(2分)

這是近現(xiàn)代西方憲法普遍遵循的一條配管國家權(quán)力的原則，主要適用于國家權(quán)力的橫向配置。西方憲法都遵循了權(quán)力分立制約平衡原則。其中美國憲法是貫徹三權(quán)分立、制約平衡的典型。

權(quán)力分立與制約平衡原則中是包含著一些合理的和進步的因素的，社會主義國家并不一般地否定這個原則。社會主義所堅決反對的，只是不顧本國基本情況，照抄照搬三權(quán)分立那一套的主張。我國現(xiàn)行憲法在權(quán)力配置方面貫徹的民主集中制原則和權(quán)力不過分集中原則，實際上已經(jīng)吸收了權(quán)力分立原則中的合理成分。

(2)民主集中制原則以及不允許權(quán)力過分集中原則(2分)

民主集中制原則是直接規(guī)范我國國家權(quán)力橫向和縱向配置的最主要憲法原則。我國《憲法》第3條的規(guī)定調(diào)整了人民和國家機關(guān)的關(guān)系、人民代表機關(guān)與同級其他國家機關(guān)的關(guān)系、規(guī)范了中央與地方的關(guān)系。不過，在國家權(quán)力縱向配置方面，中央與普通行政區(qū)域的相互關(guān)系模式是基本模式，中央與民族區(qū)域自治地方的相互關(guān)系模式是基本模式的一種修正型，而實行“一國兩制”的特別行政區(qū)制度的出現(xiàn)則在我國橫向和縱向配置國家權(quán)力兩方面都構(gòu)成對基本模式的一種例外和必要補充。

作為民主集中制原則的一個必要補充，不允許權(quán)力過分集中原則也是我國現(xiàn)行憲法遵循的一條重要原則。權(quán)力不宜過分集中。權(quán)力過分集中，妨礙社會主義民主制度和黨的民主集中制的實行。因此，我們國家可以而且必須由人民代表大會統(tǒng)一地行使國家權(quán)力;同時在這個前提下，對于國家的行政權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)和武裝力量的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，也都有明確的劃分，使國家權(quán)力機關(guān)和行政、審判、檢察機關(guān)等其他國家機關(guān)能夠協(xié)調(diào)一致地工作。

(3)單一主義原則與聯(lián)邦主義原則(4分)

單一主義原則。

作為一種國家權(quán)力縱向分配的憲法原則，單一主義原則的主要要求是，一國的全部權(quán)力都屬于中央，地方國家機關(guān)可以享有和行使廣泛的權(quán)力，包括自治權(quán)，但所有的權(quán)力都只能由中央通過憲法、法律授予，地方?jīng)]有在本源上屬于自己的權(quán)力。單一主義原則主張，全國只能有一部統(tǒng)一的憲法、一個最高立法機關(guān)、一個中央政府，地方國家機關(guān)要服從中央的領(lǐng)導(dǎo)和接受中央的監(jiān)督，公民只能有一個統(tǒng)一的國籍，在對外關(guān)系上只有統(tǒng)一的國家才能作為國際法上的主體。

聯(lián)邦主義原則。

聯(lián)邦政府的權(quán)力是各成員單位讓予的。所以，聯(lián)邦主義原則通常允許聯(lián)邦和聯(lián)邦成員單位根據(jù)聯(lián)邦憲法分享包括主權(quán)性權(quán)力在內(nèi)的國家權(quán)力。

【答案解析】

本題考察純背誦記憶的內(nèi)容，在記憶的過程之中可以嘗試對比記憶，該題知識點詳情請參見蘇畔法研法綜筆記p87-88。

4. 轉(zhuǎn)化型搶劫罪的概念以及成立要件。

【參考答案】

答：犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏財物、抗拒抓捕、毀滅證據(jù)，當(dāng)場使用暴力或以暴力相威脅，依照搶劫罪定罪處罰。(2分)

1.前提條件：行為人實施盜竊、詐騙、搶奪罪(2分)

最高院2006年《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當(dāng)場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應(yīng)當(dāng)分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。”該司法解釋將轉(zhuǎn)化型搶劫認(rèn)定為故意殺人罪或者故意傷害罪，而附帶前提是使用暴力過程中，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人。

與此相反，最高人民檢察院研究室2003年《關(guān)于相對刑事責(zé)任年齡的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍有關(guān)問題的答復(fù)》指出：“相對刑事責(zé)任年齡的人實施了刑法第二百六十九條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百六十三條的規(guī)定，以搶劫罪追究刑事責(zé)任。但對情節(jié)顯著輕微，危害不大的，可根據(jù)刑法第十三條的規(guī)定，不予追究刑事責(zé)任。”

2.目的條件：為窩藏財物、抗拒抓捕或毀滅罪證(2分)

如果行為人在盜竊、詐騙或者搶奪過程中，遭遇被害人反抗，行為人臨時改變作案方法，當(dāng)場使用暴力或者暴力相威脅，以便當(dāng)場劫取財物的，則直接構(gòu)成 263條的搶劫罪。

3.手段條件：當(dāng)場使用暴力或以暴力相威脅(2分)

如果在其他場所行兇拘捕，與先前實施的盜竊、詐騙或者搶奪行為在時間上和空間上不具有連續(xù)性的，則不算當(dāng)場。如果后續(xù)行為構(gòu)成其他犯罪的，如妨害公務(wù)罪、故意傷害罪，則數(shù)罪并罰。

【答案解析】

搶劫罪為歷年考試的重點，需要重點記憶，該題知識點詳情請參見蘇畔法研法綜筆記p296

5.意思表示發(fā)出的功能或意義。

【參考答案】

答：意思表示，指將企圖發(fā)生一定私法上效果的意思，表示于外部。意思表示系私的行為，故政府機關(guān)的行為(如稅務(wù)機關(guān)的課稅通知、法院的裁判)，或雖為私人的行為，但系以發(fā)生一定公法上效果為目的時(如投票選舉公職人員)，皆非此所謂“意思表示。”

意思表示的發(fā)出，指表意人已做成使其內(nèi)心意思表示明確地表示于外的行為。(2分)

發(fā)出的功能包括：(3分)

①表意人是否有權(quán)利能力或行為能力，應(yīng)就意思表示發(fā)出時認(rèn)定。

②意思表示發(fā)出后，表意人死亡、喪失行為能力或行為能力受限的，意思表示不因此失效。

③意思表示有無錯誤，因以發(fā)出的時間點為準(zhǔn)據(jù)

④意思表示的生效，以發(fā)出為要件，對未經(jīng)發(fā)出的意思表示不得為承諾。

意思表示發(fā)出的意義要根據(jù)其有無相對人不同而有所區(qū)別：(3分)

①無相對人的意思表示：表意人完成其表示過程，其意思表示即為發(fā)出。

②有相對人的意思表示：口頭意思表示的發(fā)出須對受領(lǐng)者為之，使其客觀上了解，否則不成立發(fā)出書面(電報傳真等)為表示工具時，發(fā)出的時間點為使意思表示進入可以預(yù)期到達(dá)受領(lǐng)者的過程之時。

【答題思路解析】

本題考察純背誦記憶的內(nèi)容，意思表示一直是民商法的重點考察內(nèi)容，該題知識點詳情請參見蘇畔法研法綜筆記第337頁。另外需要注意回答題目需要要點清晰，條理明確，以方便老師批改。

6.刑事訴訟回避的適用情形

【參考答案】

答：回避制度，指法律所規(guī)定的與案件當(dāng)事人有某種利害關(guān)系的審判人員、檢察人員、偵查人員，以及書記員、鑒定人、翻譯人員，不得參加該案件訴訟活動的一種訴訟制度。

回避的適用情形包括：

1.是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的(2分)

本案的當(dāng)事人，是指本案的被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人;當(dāng)事人的近親屬，指上述人員的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。

2.本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的(2分)

3.擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的(2分)

證人具有不可替代性，而辦案人員事前既已了解案情，容易先入為主，主觀臆斷。基于一個公民在一個訴訟案件程序中只能扮演一個訴訟角色的原理，上述人員均應(yīng)回避。

4.與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的(2分)

這種“其他關(guān)系”可能影響公正處理案件的不宜列舉的情況。

5、審判人員、檢察人員、偵查人員等接受當(dāng)事人及其委托的人的請客送禮，違反規(guī)定會見當(dāng)事人及其委托人的。(2分)

【答題思路】

本題考察純記憶性題目，沒有多大難度，刑訴法每年考察的知識都是比較基礎(chǔ)的，所以要求大家注重背誦!本題只要答出四點就可以得滿分，為保險起見，將回避制度進行解釋比較好。該知識點詳情請參見蘇畔法研法綜筆記P165頁。

7. 行政性壟斷的表現(xiàn)形式。

【參考答案】

答：根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定，行政性壟斷是指行政機關(guān)和授權(quán)進行公共管理的組織濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭而形成的壟斷。其表現(xiàn)形式主要包括:

(1)地區(qū)壟斷：也被稱為阻礙地區(qū)間商品流通行為，主要是指地方政府或者政府授權(quán)機構(gòu)通過行政權(quán)力設(shè)置市場壁壘從而達(dá)到人為削弱地區(qū)外經(jīng)營者競爭能力的行為。(2分)

(2)部門壟斷：政府行政部門，特別是行業(yè)主管部門利用其合法擁有的權(quán)力資源，如行政許可、生產(chǎn)要素的分配、投資審批等限制企業(yè)競爭的行為。(2分)

(3)行政性強制交易：指行政壟斷的主體直接以行政權(quán)力為根據(jù)而發(fā)生的經(jīng)營行為，包括政府及其所屬部門通過限定他人與其指定的市場主體進行交易，或者使得這些經(jīng)濟實體在同一市場中與其他經(jīng)濟實體相比處于更加優(yōu)越的特權(quán)地位，而這種指定沒有任何法律依據(jù)。(2分)

(4)行政性限制競爭協(xié)議行為：指政府及其所屬部門或者授權(quán)的公共組織與其他的行政機關(guān)或者經(jīng)營實體簽訂控制價格、劃分市場范圍、限制其他經(jīng)濟實體進入市場或?qū)⑵渑懦�在市場之外的任何形式的協(xié)議，或者政府行政部門通過行政手段強制經(jīng)濟實體簽訂限制競爭的協(xié)議。(2分)

【答題思路解析】

首先簡要解釋行政性壟斷的概念，否則即使要點答全了，還是會適當(dāng)扣一點分?jǐn)?shù)，然后直接直切題目要點，即幾種表現(xiàn)形式，注意分點分段答題。一般像這種題目都是看點給分，比如該題有四點，一點2分，注意不要僅把幾種表現(xiàn)形式打出來，要對其稍加解釋，一般控制在2-3行即可。該題涉及的知識點詳見《蘇畔法研法學(xué)綜合筆記》P108-109頁。

二、辨析題(每小題 10 分，共 40 分)

1. 辨析英國信托制與受益制。

【參考答案】

答：受益制又稱“用益權(quán)制”，即為了他人的利益而占有和使用土地。在受益關(guān)系中，土地所有人(即出托人)將地產(chǎn)交給受托人代管;受托人享有對地產(chǎn)的使用、收益權(quán)，并按約定將地產(chǎn)的收益交給出托人指定的受益人.(1分)

信托制是財產(chǎn)所有人為了第三人的利益，將財產(chǎn)交給受托人管理的一項制度。(1分)

1.信托制與受益制的主要區(qū)別

(1)標(biāo)的更為廣泛，受益制的標(biāo)的僅僅是封建地產(chǎn)，而信托制的標(biāo)的可以是任何形式的動產(chǎn)或不動產(chǎn)。(2分)

(2)受益制受托人主要按照出托人和受益人的意愿管理地產(chǎn)：而信托制受托人則按照自己的意愿管理財產(chǎn)，不受受益人的支配。(2分)

(3)信托制的受托人范圍更廣，不僅可以是自然人，也可以是法人，如專門的信托投資公司。(2分)

(4)受益制的主要目的是為了逃避封建義務(wù)或自由處分地產(chǎn)，而信托制則主要是為了更好地經(jīng)營財產(chǎn)，更多地增值財富。(2分)

【答題思路解析】

英國法的知識點雖然很少在法綜中考察過，但是今年卻進行了辨析考察，提醒我們復(fù)習(xí)一定要全面，早下手為強!詳情請參見蘇畔筆記 P64

2. 公民控告權(quán)和檢舉權(quán)的異同。

【參考答案】

答：控告權(quán)是指公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)機關(guān)進行揭發(fā)和指控，并要求處理和制裁的權(quán)利。(2分)

檢舉權(quán)是指公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)機關(guān)揭發(fā)事實，并請求依法處理的權(quán)利。(2分)

控告權(quán)與檢舉權(quán)都是針對違法失職行為，其區(qū)別主要表現(xiàn)為：

1.行使控告權(quán)的主體主要是受到違法失職行為直接侵害的人，而檢舉權(quán)的主體一般是與事件無直接利害關(guān)系的公民;(3分)

2.控告權(quán)行使的目的在于保護自己的合法權(quán)益而要求有關(guān)機關(guān)依法處理，而檢舉權(quán)的行使一般是公民出于維護公共利益或出于正義、憤怒的原因，而要求有關(guān)機關(guān)對違法失職行為進行處理。(3分)

【答案解析】

該題知識點比較常規(guī)，就是對公民各項憲法上的權(quán)力進行考察，詳情請參見蘇畔法研法綜筆記第95頁。這兩種權(quán)利在憲法上并列規(guī)定，容易考察，這也提醒同學(xué)們復(fù)習(xí)考研的過程中對于相同或類似的知識點要進行比較、檢討，這一類知識點往往有出題的可能性。

3. 甲請求乙支付價款，乙以雙方之間的買賣合同違反強制性規(guī)定為由拒絕支付價款，乙之主張，是行使權(quán)利障礙之抗辯權(quán)，問是否正確并說明理由。

(或：甲和乙簽訂某合同，乙遲遲不履行合同義務(wù)并主張合同無效，有人人為乙是在主張抗辯權(quán)的行使，請辨析上述觀點。涉及考點抗辯和抗辯權(quán))。

【參考答案】

答：(此題目因大家回憶而有所偏頗，如乙主張權(quán)利障礙的抗辯，則正確;如主張抗辯權(quán)，則主張不正確。)(觀點2分)

權(quán)利障礙之抗辯：是指主張請求權(quán)根本不發(fā)生。如本題當(dāng)中規(guī)定的違反強制性規(guī)定而導(dǎo)致合同不成立的情形。這種抗辯在訴訟進行過程中當(dāng)事人縱然沒有提出，法院也應(yīng)當(dāng)審查事實，為當(dāng)事人的利益，須依職權(quán)作出有利的判決。(2分)

抗辯權(quán)，指雖承認(rèn)他方請求權(quán)的存在，但得拒絕履行，亦即對于他方請求權(quán)的行使，可以拒絕其請求之權(quán)能.(2分)

抗辯權(quán)的類型(2分)

a、一時性的抗辯權(quán)，又稱為延緩的抗辯權(quán)，指僅能使對方的請求權(quán)在一定期限內(nèi)或者

一定條件未成就前不能行使抗辯權(quán)。主要有四種：一般保證人的先訴抗辯權(quán);雙務(wù)合同中的同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。

b、永久性的抗辯權(quán)，指能夠永久性阻止請求權(quán)效力發(fā)生的抗辯權(quán)。最典型的永久性抗辯權(quán)就是時效經(jīng)過的抗辯。

抗辯權(quán)，其效力是對已經(jīng)存在的請求權(quán)，發(fā)生一種對抗的權(quán)利。是否主張，有其自由。當(dāng)事人放棄抗辯的權(quán)利時，法院不得予以審究。只有在當(dāng)事人在訴訟上主張時，法院才有審究的義務(wù)。(2分)

【答題思路解析】

民法法綜題每年考察的都比較難，建議大家在復(fù)習(xí)的時候一定要細(xì)致全面，并且要注重理解!不能死記硬背民法!知識點詳情請參見蘇畔筆記 P322-P323

4.馬某與前妻張某育有二女，張某死后，馬某與趙某結(jié)婚。后馬某去世。馬某的兩個孩子與繼母趙某就遺產(chǎn)繼承產(chǎn)生糾紛。據(jù)了解，馬某生前在上海閔行區(qū)、靜安區(qū)、長寧區(qū)擁有數(shù)套房產(chǎn)，三個轄區(qū)內(nèi)的人民法院對該案件都具有管轄權(quán)，馬某的兩個孩子經(jīng)過與律師的商討，最終決定向上海靜安區(qū)對繼母進行起訴。結(jié)合案例辨析共同管轄和選擇管轄的區(qū)別。

【參考答案】

答：共同管轄，是指依照法律規(guī)定兩個或兩個以上的人民法院對同一訴訟案件都有管轄權(quán)。這種情況既可以因訴訟主體或訴訟客體的原因發(fā)生，也可以因法律的直接規(guī)定而發(fā)生。(1分)

選擇管轄是指某一案件發(fā)生后，由于法律的直接規(guī)定或者由于案件主體或客體的牽連關(guān)系，兩個或者兩個以上的法院對該案件都享有管轄權(quán)時，由當(dāng)事人選擇其中一個法院提起訴訟。(1分)

在幾個人民法院對同一案件都有管轄權(quán)的情況下，就形成了管轄權(quán)的積極沖突。解決管轄權(quán)沖突的最主要的辦法，是賦予原告選擇權(quán)，原告可以向其中任一法院起訴。如果原告向兩個以上有管轄權(quán)的人民法院起訴，由最先立案的人民法院管轄。(2分)

首先，共同管轄和選擇管轄是一個問題的兩個方面。從人民法院角度是共同管轄的，從當(dāng)事人角度則是選擇管轄。馬某生前在上海閔行區(qū)、靜安區(qū)、長寧區(qū)擁有數(shù)套房產(chǎn)，三個轄區(qū)內(nèi)的人民法院對該案件都具有管轄權(quán)，這是共同管轄的情形，同時，在此情形之下，馬某兩個孩子有權(quán)向任何一個法院提起訴訟，最終決定向上海靜安區(qū)對繼母進行起訴此乃選擇管轄。(2分)

其次，共同管轄是選擇管轄的前提。法律沒有規(guī)定某個案件由數(shù)個人民法院共同管轄，就不存在該案當(dāng)事人選擇管轄的法院。如果不是因為馬某有多處不動產(chǎn)遺產(chǎn)，可以由多處不動產(chǎn)所在地共同管轄，則就不存在馬某女兒對管轄法院進行選擇的問題。(2分)

再次，選擇管轄使管轄權(quán)最終確定。雖然法律規(guī)定對某個案件，幾個人民法院都有管轄權(quán)，但案件的審理只能由其中一個法院進行。如果沒有當(dāng)事人的選擇，該案的管轄就不能最終確定。在實踐中，可能出現(xiàn)原告先后向有管轄權(quán)的數(shù)個人民法院起訴或者同一糾紛的當(dāng)事人雙方分別向有管轄權(quán)的數(shù)個人民法院起訴的情形。為解決上述情況導(dǎo)致的管轄權(quán)沖突，貫徹管轄權(quán)行使唯一確定規(guī)則，我國《民事訴訟法》第35條采用了先立案原則，即原告向兩個以上有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄。在該案中，馬某的女兒最終決定向上海靜安區(qū)對繼母進行起訴，則靜安區(qū)法院最終獲得對該案的管轄權(quán)。(2分)

【答題解析】

該題在歷年真題中不曾進行考察過，考察內(nèi)容比較理論化，得分率應(yīng)該不高，很多人分不清楚這是一個問題的兩個方面。辨析題答題過程中對不同的概念進行解釋是首要的，并且是采分點，希望考生注意!該知識點詳情請參見蘇畔法研法綜筆記P130頁。

三、案例分析(第1題13分，第2題11分，共24分)

1.三個人多次密謀，綁架了富翁之子謝某，又綁架了一路過女青年，三人先以刀威脅逼迫謝某****了女青年并拍照錄像，后以此威脅勒索謝某。隨后三人以死威逼謝某殺害女青年，謝某為活命不得已用繩子勒死女青年。根據(jù)我國刑法規(guī)定和刑法理論評價謝某的行為，并說明理由。

【參考答案】

答：⑴謝某受脅迫參與犯罪屬于脅從犯，脅從犯，是指被脅迫參加犯罪的犯罪分子。被脅迫，是指犯罪分子參與犯罪是不完全自愿的，是在威逼和強迫下，由于意志較弱的過錯而參加了犯罪活動。但是夏某雖然處于被脅迫狀態(tài)，但他仍然具有一定的意志自由，仍然具有是否參加犯罪活動的選擇余地，所以他在本案中屬于脅從犯。”(5分)

⑵但謝某的****屬于緊急避險，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第21條：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。本案中夏某為了保全自己的生命，對女青年實施的****行為應(yīng)認(rèn)定為緊急避險，不負(fù)刑事責(zé)任。(5分)

⑶謝某雖構(gòu)成故意殺人罪，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。按照《中華人民共和國刑法》第二十八條規(guī)定：“對于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。(3分)

【答案解析】

2012年法綜案例第一題原題。，所以!一定要重視歷年真題!

2. 甲向乙發(fā)出要約，愿意以500元的價格向其出售變形金剛，并規(guī)定承諾期限至11月15日截止，后乙在11月15日23點40分，通過書面形式作出承諾并投入了甲的郵箱，凌晨一點多乙收到親戚的信息稱愿意將變形金剛贈送給乙，乙隨即于凌晨1點20分向甲發(fā)送信息稱自己的承諾無效。期間甲外出不在家，登山過程中手機信號不好也無法查看短信。后在11月23號回家后9點檢查郵箱看到了乙投入的書面承諾，又在9點30分，查看了乙發(fā)出的有關(guān)于承諾無效的信息。

(1)乙的承諾何時到達(dá)

(2)乙發(fā)短信的行為是什么性質(zhì)的行為?效力如何，請說明理由。

(3)甲乙之間的合同的效力如何?

(或：甲發(fā)書面文件給乙，愿意以500元出售變形金剛模型，要求11.15日前回復(fù)，乙因工作忙碌來不及回復(fù)于11.15晚23點將書面承諾投遞到甲家門郵箱里。回去后收到了好友丙贈送的變形金剛模型，便于凌晨1:20發(fā)短信給甲撤回已經(jīng)發(fā)出的承諾。甲外出登山未攜帶手機，于11.17上午9點回家檢視郵箱時看到乙的書面承諾，又于9:30開機看到乙的短信。

乙的承諾何時到達(dá)及理由。

乙的短信性質(zhì)，是否有效，理由。

合同是否生效，理由。)

【參考答案】

答：(1)乙的承諾何時到達(dá)

乙在11月15日23點40分，通過書面形式作出承諾并投入了甲的郵箱，(無論是電子郵箱抑或是甲家門口的郵箱)此時為承諾生效。(1分)

意思表示的生效在非對話的有相對人的情況下，遵循到達(dá)原則，即到達(dá)相對人時發(fā)生效力。構(gòu)成要件包括：a)已進入相對人的支配范圍b)置于相對人可以了解的狀態(tài)。(1分)

因此，在本案中，乙在11月15日23點40分，投出的郵件即時到達(dá)甲的郵箱，即使得乙的承諾已經(jīng)進入了甲的控制范圍并且也處于甲能夠可以了解的狀態(tài)，因此乙的承諾已經(jīng)生效。(1分)

(2)乙發(fā)短信的行為是什么性質(zhì)的行為?效力如何，請說明理由。

乙于凌晨1點20分向甲發(fā)送信息的行為是承諾的撤回，無效。(1分)

承諾的撤回，是承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的行為。撤回的通知必須先于或者同時與承諾到達(dá)要約人，才能阻止承諾生效的效力。撤回的通知如果遲于承諾到達(dá)要約人，因承諾已經(jīng)生效，則不發(fā)生承諾撤回的效果。(2分)

在本案中，如題(1)所述，乙的承諾已經(jīng)生效，而承諾的撤回必須要在承諾到達(dá)要約人之前才可以，因此，乙的承諾撤回?zé)o效，原承諾生效。(1分)

(3)甲乙之間的合同的效力如何?

甲乙之間的合同生效。(1分)

經(jīng)要約、承諾，合同當(dāng)事人互相意思表示并且達(dá)成合意，合同宣告成立。根據(jù)我國合同法規(guī)定，除附條件、附期限等情況外，承諾生效時為合同成立之時。(2分)

在本案當(dāng)中，甲發(fā)出要約，乙在11月15日23點40分，通過書面形式作出承諾，后雖然乙欲圖撤回承諾，但是由于承諾已經(jīng)發(fā)出，撤回?zé)o效，因此甲乙之間的合同成立并生效。(1分)

【答題思路】

本題考察承諾的生效時間，該題知識點詳情請參見蘇畔法研法綜筆記第337頁。并且也考察了承諾的撤回、合同的成立生效的時間等知識點，較為簡單。只要保證回答要點清晰、能夠密切扣題即可。

四、論述題(每小題 15 分，共 30 分)

1. 試論述法律對經(jīng)濟秩序的作用。

【參考答案】

在進入商品經(jīng)濟階段之后，社會生產(chǎn)力飛速發(fā)展，交換則成為商品實現(xiàn)價值的必經(jīng)途徑，經(jīng)濟形態(tài)日趨復(fù)雜，經(jīng)濟秩序?qū)Ψ�律的依賴性得到了前所未有的增強。這方面的立法越來越細(xì)致，逐漸形成了一個完備的體系，主要包括：

第一，法律保護財產(chǎn)所有權(quán)。只有明確了誰是財產(chǎn)的合法所有人這一問題，商品生產(chǎn)才能有足夠的動力，商品交換才能有合法的起點。否則，商品經(jīng)濟秩序的建立就失去了最根本的前提和保障。(2分)

第二，對經(jīng)濟主體資格加以必要的限制。對經(jīng)濟主體若不加限制，則必然會產(chǎn)生經(jīng)濟主體的無限多樣性，不合格經(jīng)濟主體將會大量出現(xiàn)，這必將危及交易安全，造成經(jīng)濟秩序的混亂。(2分)

第三，調(diào)控經(jīng)濟活動。在商品經(jīng)濟社會，各類經(jīng)濟主體被賦予很大的自由活動空間，但這種自由絕不能危及基本秩序，法律在這里是通過調(diào)控經(jīng)濟生活來維護秩序的。(2分)

第四，保障勞動者的生存條件。勞動是經(jīng)濟運行的起點，為了經(jīng)濟正常運行必須要確保勞動者能夠維持正常的生存和發(fā)展。(2分)

【答案解析】

基本知識點在八分左右，其余分?jǐn)?shù)就是個人的論述，是否沖分，邏輯是否嚴(yán)密，自己是否清晰，是否有條理‘文采如何等等!’我們蘇畔做的的歷年和模擬題一直強調(diào)論述題答題方法，有興趣同學(xué)可以自行去查找。真題這道題答題較為常規(guī)，也是書上內(nèi)容，沒有超出教材內(nèi)容。詳情參見蘇畔法研法綜筆記第35頁。

2.快的、滴滴、優(yōu)步的并購成為我國網(wǎng)約車市場的重要并購案，有人認(rèn)為這是經(jīng)營者集中。結(jié)合我國競爭法，試論述我國經(jīng)營者集中行為的控制的基本制度和法律適用的特殊規(guī)定。

【參考答案】

答：經(jīng)營者集中在各國法律中也被稱為企業(yè)合并或聯(lián)合、兼并、收購等。它不僅包括會計法與公司法關(guān)于資產(chǎn)轉(zhuǎn)移型的合并，還擴大到一個企業(yè)能夠?qū)α硪粋�企業(yè)發(fā)生支配性影響的所有方式，包括持有其他公司的股份、取得其他企業(yè)的資產(chǎn)、受讓或承租其他企業(yè)全部或主要部分的營業(yè)或財產(chǎn)，與其他企業(yè)共同經(jīng)營或受其他企業(yè)委托經(jīng)營、干部兼任、直接或者間接的控制其他企業(yè)的人事任免等實現(xiàn)市場力量集中之目的的所有行為，即一個或者多個企業(yè)對其他企業(yè)全部或者部分獲得控制，從而導(dǎo)致持久的相互關(guān)系的一切可能性都是包括在內(nèi)的。

現(xiàn)行法關(guān)于經(jīng)營者集中的定義是以下三種類型。

(一)經(jīng)營者合并;

(二)經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán);

(三)經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌��?jīng)營者施加決定性影響。(3分)

經(jīng)營者集中行為進行控制的基本制度和法律適用規(guī)定如下：

(一)事先申報制度(3分)

事先申報制度，是指各國反壟斷法對市場競爭具有重大影響的集中事項必須事先向主管機關(guān)進行申報的強制性規(guī)定。

1.申報義務(wù)的來源。我國《反壟斷法》對大型的重要集中事項作出了必須申報的規(guī)定：(1)參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額超過100億人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣;(2)參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。

2.申報義務(wù)的豁免。主要包括以下情況：(1)參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者50%以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的;(2)參與集中的每個經(jīng)營者50%以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者擁有的。

(二)調(diào)查與審查制度(3分)

審查程序包括集中審批機關(guān)對必要信息的調(diào)查取證、對于當(dāng)事人表達(dá)意愿的聽證以及進行初步或者進一步審查等階段。

我國《經(jīng)營者集中審查辦法》規(guī)定，在經(jīng)營者集中審查過程中，商務(wù)部可以召開聽證會進行調(diào)查取證，聽取有關(guān)各方的意見。在聽證制度之外，還設(shè)立了“商談制度”，經(jīng)營者啟動集中反壟斷審查時從申報開始的，申報前商談或聯(lián)系能夠增加反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對擬申報集中的事先了解，確保申報格式和內(nèi)容從一開始即滿足法律的完整性要求，并有助于雙方初步確認(rèn)集中的關(guān)鍵性議題和可能產(chǎn)生的競爭損害，為即將開展的反壟斷調(diào)查做準(zhǔn)備。

(三)審批與救濟制度(3分)

我國《反壟斷法》第29條規(guī)定，對于不予禁止的經(jīng)營者集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。因此審批的結(jié)果分為三種：禁止、不予禁止、附條件不予禁止。

【答案解析】

本題是法綜經(jīng)濟法考題結(jié)合時事出題的一個典型。滴滴和優(yōu)步中國的合并、南車北車的合并、58和趕集的合并、美團和大眾點評的合并等等均牽涉到反壟斷審查，從這個方面出題并不出乎意料，而答題也比較規(guī)范，詳情參見蘇畔法研法綜筆記第108頁。基本知識點在12分左右，其余分?jǐn)?shù)就是個人的論述，是否沖分，邏輯是否嚴(yán)密，自己是否清晰，是否有條理‘文采如何等等!’我們蘇畔做的的歷年和模擬題一直強調(diào)論述題答題方法，有興趣同學(xué)可以自行去查找。